LEFIN/LSFIN les piqûres de rappel

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De Guillaume de Boccard – Geneva Compliance Group

Le 24 juin 2020, le Département fédéral des finances a reconnu les premiers organes de médiation selon la LSFin. Le 7 juillet, la FINMA a accordé les premières autorisations pour des organismes de surveillance. Enfin, le 20 juillet, la FINMA a agréé un premier organe d’enregistrement pour les conseillers à la clientèle. Ces trois annonces ont eu pour effet de déclencher les délais transitoires applicables aux GFI existants au 31 décembre 2019, aux GFI ayant débuté leur activité en 2020 (GFI_2020) et aux prestataires de services financiers soumis à l’obligation de s’inscrire au registre des conseillers. Dans ce contexte, il est utile de rappeler les principales obligations LEFin/LSFin applicables aux GFI, de même que les différentes échéances.

Annonce à la FINMA
Les GFI existants se sont déjà annoncés à la FINMA avant le 30 juin 2020. À cette date, 1’934 GFI et 272 trustees s’étaient déclarés pour obtenir une autorisation. 1’208 en Suisse alémanique, 743 en Suisse romande et 255 au Tessin. 121 établissements ont pour leur part indiqué ne pas vouloir déposer de demande et renoncer à leur activité.

Quant aux GFI_2020, ils doivent s’annoncer sans délai auprès de la FINMA, toujours au moyen de la plateforme EHP, et satisfaire dès le début de leur activité aux conditions mises à l’octroi de l’autorisation.

Affiliation à un organe de médiation
Les GFI doivent être affiliés à un organe de médiation, qui a pour but de régler les litiges entre le GFI et les clients dans le cadre d’une procédure de médiation. Ils doivent informer les clients de cette possibilité, et du nom ainsi que de l’adresse de l’organe de médiation auquel ils sont affiliés.

Le délai transitoire pour s’affilier à un organe de médiation court jusqu’au 24 décembre 2020. Pour les GFI ayant débuté leur activité en 2020 après le 24 juin, il est nécessaire de s’affilier à un organe de médiation au plus tard au moment où ils commencent leur activité.

Affiliation à un organisme de surveillance
Parmi les conditions d’octroi de l’autorisation de la FINMA, les GFI doivent apporter la preuve qu’ils sont assujettis à la surveillance d’un organisme de surveillance (OS), Les OS effectueront la surveillance courante des GFI, alors que la FINMA restera compétente en matière d’autorisation et de sanction.

En principe, la demande d’affiliation à un OS se fera en remplissant le formulaire de demande d’autorisation de la FINMA, avec ses annexes, sur la plateforme EHP, et en donnant un accès à l’OS. L’organisme de surveillance consultera le dossier d’assujettissement et rendra une décision d’affiliation sur cette base. Certains OS parlent d’un transfert d’un membre d’un OAR directement à un OS, mais les modalités pratiques ne nous sont pas connues à ce jour. Elles ne semblent pas prendre en compte l’ensemble du dossier devant être soumis sur la plateforme EHP. A suivre, donc…

La LEFin ne prévoit pas formellement de délai d’affiliation à un OS. Mais comme l’affiliation à un OS est un prérequis à la demande FINMA, chaque GFI devra fixer son propre délai afin de prendre en compte son calendrier et le temps de traitement de son dossier par l’OS. Les GFI_2020 devront quant à eux être affiliés au plus tard le 6 janvier 2021 à un OS.

Autorisation de la FINMA
La FINMA délivrera aux GFI remplissant les conditions de la LEFin une autorisation d’exercer en tant que gestionnaire de fortune. La demande en autorisation doit contenir toutes les informations et tous les documents nécessaires en ce qui concerne l’organisation. Ce qui couvre en particulier la gestion et le contrôle de l’entreprise ainsi que la gestion des risques, le lieu de la direction effective, la garantie d’une activité irréprochable, les tâches et leur éventuelle délégation, le capital minimal et les garanties, les fonds propres, l’organe de médiation, l’organisme de surveillance et la société d’audit. Le dossier à compléter est accessible sur la plateforme EHP et devra également y être déposé pour soumission à la FINMA. Sur la base de l’analyse du dossier, la FINMA notifiera sa décision d’autorisation.

Le délai pour le dépôt de la demande auprès de la FINMA est le 31 décembre 2022. Pour les GFI_2020 le délai est plus court : il est fixé au 6 juillet 2021; dans l’intervalle, ils doivent être affiliés à un OAR dès le début de leur activité.

La direction des GFI devra être assumée par au moins deux personnes qualifiées, c’est-à-dire disposant d’une formation adéquate et d’une expérience professionnelle suffisante. Une exception reste possible, si la preuve est apportée qu’une seule personne qualifiée peut garantir la poursuite de l’exploitation. Les GFI devront disposer d’une gestion des risques adéquate et d’un contrôle interne efficace (compliance). Les personnes qui assumeront ces tâches ne pourront en principe pas prendre part aux activités qu’elles surveilleront. Cela sera possible dans certains cas, lorsque le GFI est une entreprise comptant au plus cinq postes à plein temps ou réalise un produit brut annuel inférieur à deux millions de francs, et qu’il dispose d’un modèle d’affaires ne présentant pas de risques élevés. Les fonds propres et le capital minimum devront respectivement représenter au moins 25% des frais fixes de l’exercice précédent et s’élever à 100’000 francs au minimum.

Classification des clients
Les GFI doivent classer leurs clients dans les catégories de clients privés, professionnels ou institutionnels. Les clients privés peuvent déclarer qu’ils souhaitent être considérés comme des clients professionnels (opting-out). Il faut alors qu’ils déclarent valablement disposer d’une fortune d’au moins deux millions de francs, ou des connaissances et de l’expérience nécessaires pour comprendre les risques des placements, ainsi que d’une fortune d’au moins 500’000 francs.
Le délai pour procéder à la classification des clients est le 31 décembre 2021.

Règles de comportement
Ces règles englobent les obligations d’information, de vérification de l’adéquation et du caractère approprié, de documentation et de comptes rendus, et de transparence et de diligence en matière d’ordre. Elles s’appliquent dans leur ensemble aux clients privés. Elles ne s’appliquent pas aux opérations avec des clients institutionnels. Quant aux clients professionnels, ils peuvent en partie y renoncer par écrit (hors conditions générales). Par exemple un client professionnel peut renoncer à recevoir les feuilles d’information de base dans le cadre de mandat de conseil en placement, et un GFI peut assumer pour ce type de clients qu’ils possèdent les connaissances et l’expérience nécessaires pour comprendre les risques de placement et les services financiers qui lui sont fournis.

Les règles de comportement et les procédures internes qui les accompagnent doivent être en place chez les GFI dans un délai au 31 décembre 2021. Les GFI qui entendent remplir ces obligations avant l’échéance de ce délai doivent le communiquer irrévocablement et en la forme écrite à leur société d’audit, en indiquant la date choisie.

Règles d’organisation
Ces règles englobent les mesures organisationnelles à mettre en œuvre en matière de fourniture de services financiers et de gestion des conflits d’intérêts. En particulier, les GFI devront établir des prescriptions internes en matière de rémunérations reçues de tiers, de rémunération des collaborateurs, de règles de conduite sur le marché, et d’identification et de gestion des conflits d’intérêts pouvant conduire à un désavantage pour les clients.
Les délais et modalités de mise en œuvre sont identiques à ceux des règles de comportement.

Connaissances requises des conseillers à la clientèle
Les GFI doivent s’assurer que leurs collaborateurs disposent des capacités, des connaissances et de l’expérience requises par leur activité. Les exigences précises pour justifier des connaissances requises devront encore être précisées par la FINMA. Il n’en demeure pas moins que les conseillers à la clientèle devront disposer des connaissances requises d’ici le 31 décembre 2021, et que les GFI devront veiller à prendre les mesures adéquates de formation dans ce délai.

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