Les trustees exerceront une surveillance sur les GFI, sous la LEFin

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Par Guillaume de Boccard, Partner, Geneva Compliance Group

En délégant la gestion du patrimoine du trust, les trustees devront choisir, instruire et surveiller les GFI.
Comme les gérants de fortune indépendants, les trustees sont soumis à la LEFin et doivent demander une autorisation à la FINMA d’ici le 31 décembre 2022, notamment sur le respect des règles en matière de délégation de tâches dites essentielles. Et dans la mesure où la gestion du patrimoine du trust constitue une tâche essentielle pour le trustee, sa délégation à un GFI devra remplir certaines exigences.
Voici une brève présentation des principaux aspects auxquels trustees et GFI devront être attentifs dans leur collaboration.

Le choix

Une tâche essentielle, telle que la gestion d’un patrimoine, ne peut être déléguée qu’à des tiers qui disposent des capacités, des connaissances et de l’expérience requises par son activité, ainsi que de l’autorisation nécessaire à celle-ci.

Le trustee devra vérifier l’obtention et le maintien par le GFI de l’autorisation d’exercer de la FINMA. Toutefois, cela ne dispensera pas le trustee de s’assurer que le GFI dispose bien de toutes les qualités requises en lien avec la gestion du patrimoine de trusts et d’éventuelles spécificités en lien avec les besoins du trust, comme la résidence, la stratégie ou l’exposition géographique. Pour les GFI qui déposeront leur demande d’autorisation dans le délai imparti, mais n’obtiendront leur autorisation de la FINMA qu’ultérieurement en 2023, voire en 2024, les trustees devront au minimum vérifier l’assujettissement du GFI à un organisme de surveillance et que le dépôt de la demande soit intervenu avant fin 2022.

Le trustee s’assurera enfin que le GFI offre la garantie d’un exercice durable de la tâche externalisée, et donc de la continuité de la gestion du patrimoine du trust. La solidité financière du GFI ou la fiabilité du plan de continuité pourraient être des éléments à prendre en compte par le trustee dans son évaluation.

Les instructions

Après les avoir choisis, les trustees devront instruire les GFI, principalement dans les termes du mandat de gestion, la définition d’une stratégie de placement et la communication de restrictions ou d’instructions particulières de gestion. Une fois ces termes convenus, le GFI gardera son pouvoir discrétionnaire de gestion sur un nombre indéterminé de transactions. Le trustee s’assurera toutefois de pouvoir en tout temps donner de nouvelles instructions au GFI.

La surveillance

Dans le cadre de la surveillance, l’auditeur du trustee et la FINMA doivent être en mesure de vérifier le respect des dispositions prudentielles auprès du GFI. Il s’agit d’un droit de regard et d’examen intégral, permanent et sans entraves. Dans la mesure où le GFI sera également autorisé et surveillé par la FINMA, il n’y a pas lieu de formaliser par contrat un engagement particulier du GFI à cet égard.

La surveillance impliquera en particulier la vérification par le trustee du respect par le GFI du mandat de gestion et des règles de comportement définies par la LSFin. Le trustee veillera à se garantir un accès permanent à l’état des portefeuilles et comptera particulièrement sur un reporting périodique et détaillé du GFI. De plus, afin de pouvoir exercer une surveillance effective, les trustees seront vraisemblablement amenés à terme à s’équiper avec des outils de suivi de performance et de budget de risque.

La responsabilité

Le trustee continuera à assumer vis-à-vis de la FINMA la même responsabilité que s’il avait lui-même géré le patrimoine du trust. Le GFI ne demeure pas moins responsable vis-à-vis du trustee sur la base du mandat de gestion et des règles de comportements de la LSFin. Le GFI, étant également assujetti à la FINMA, endossera la responsabilité de la bonne gestion des avoirs en lien avec le mandat de gestion exclusivement.

Conséquences sur la relation trustee – GFI

Bien que les relations de travail au quotidien entre trustees et GFI ne devraient pas être altérées ou fondamentalement impactées, leur collaboration devra revêtir un caractère plus formel à l’avenir.

Le nouveau cadre réglementaire impose aux trustees de conduire un processus de sélection des GFI, de s’assurer des instructions transmises et d’être en mesure de les modifier en tout temps dans l’intérêt des trusts, et de surveiller de manière effective la gestion des GFI, tant en termes de performance que de risques.

Du point de vue des GFI, cela se traduira par une attention particulière à apporter aux instructions contenues dans le mandat et par des exigences accrues en matière de reporting. La qualité de leur gestion sera d’autant plus scrutée par les trustees, lesquels pourraient être tentés de changer plus régulièrement de prestataire si les objectifs ne sont pas remplis ou si les conditions ayant conduit à la délégation ne sont plus remplies.

La FINMA, quant à elle, surveillera certainement avec attention cette relation entre deux intermédiaires financiers soumis à sa surveillance. Tant pour le trustee que la GFI, elle sera à n’en pas douter attentive aux potentiels conflits d’intérêts pouvant naître d’une telle collaboration.

 

NB: Cet article ne prend volontairement pas en compte le projet de modification du code des obligations (« loi suisse sur les trusts »), en ce qu’il n’estime pas qu’il puisse avoir un impact sur la relation trustee-GFI.
 

Partner fondateur de Geneva Compliance Group, Guillaume de Boccard est titulaire du brevet d’avocat et d’un MBA de l’INSEAD. Il est formateur auprès de l’ISFB et a travaillé auprès d’établissements bancaires à Genève et Zürich.

 

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